第三章 公司的設(shè)立、變更和終止

　　1、公司的設(shè)立：指在公司成立前以取得公司法人資格為目的而進(jìn)行的一系列活動(dòng)，包括出資人訂立出資協(xié)議、草擬公司章程、履行審批手續(xù)等。具有行政行為性質(zhì)：申請審批、申請股份發(fā)行、進(jìn)行注冊登記;也具有民事行為性質(zhì)，并以民事行為為核心。此外，公司設(shè)立行為中既有法律行為，也有事實(shí)行為。

　　2、公司設(shè)立的四種立法主義：(論述)

　　(1)自由主義：當(dāng)事人自由設(shè)立公司，法律不干涉;公司的設(shè)立無法定條件，也不履行程序;當(dāng)事人組成公司后，不用登記。

　　理論基礎(chǔ)：公司設(shè)立行為是發(fā)起人間的利益分配關(guān)系，具有交易行為的一般屬性，應(yīng)遵循意思自治原則。

　　缺點(diǎn)：增加交易風(fēng)險(xiǎn)，破壞經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定。

　　(2)特許主義：公司的成立需經(jīng)過國家元首特許授權(quán)或國會通過的特許令狀方能設(shè)立。

　　思想基礎(chǔ)：公司的設(shè)立依賴國家授權(quán)，但不是密不可分。

　　缺點(diǎn)：對于某些與國計(jì)民生關(guān)系不大的公司，其設(shè)立基于當(dāng)事人的意思。

　　(3)核準(zhǔn)主義：指公司設(shè)立出應(yīng)具備法律規(guī)定的條件和履行法定程序外，還需經(jīng)過有關(guān)主管機(jī)關(guān)的審核和批準(zhǔn)。

　　優(yōu)點(diǎn)：強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)在公司設(shè)立中的作用;

　　缺點(diǎn)：導(dǎo)致公司設(shè)立中的多重障礙，限制商業(yè)繁榮。

　　(4)準(zhǔn)則主義：法律預(yù)先規(guī)定公司成立和取得法人資格的條件，凡是符合該條件的即可申請注冊為公司。

　　特點(diǎn)：注重準(zhǔn)則主義與公司設(shè)立登記制度的結(jié)合;強(qiáng)調(diào)公司設(shè)立過程中發(fā)起人的責(zé)任，通過加重發(fā)起人責(zé)任，防止發(fā)起人利用公司進(jìn)行欺詐或損害社會公司利益。

　　優(yōu)點(diǎn)：體現(xiàn)自由主義精神，鼓勵(lì)和方便企業(yè)設(shè)立，促進(jìn)商業(yè)和經(jīng)濟(jì)繁榮;避免自由主義可能帶來的弊端及在核準(zhǔn)主義下政府對公司設(shè)立的過分干預(yù)，規(guī)范公司設(shè)立行為。

　　3、公司設(shè)立的方式：發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立。

　　發(fā)起設(shè)立：指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份或認(rèn)繳公司的全部資本而設(shè)立

　　公司的方式。又稱共同設(shè)立，簡單設(shè)立或單純設(shè)立。

　　募集設(shè)立：指發(fā)起人只認(rèn)購公司擬發(fā)行股份的一部分，其余股份采取向社會公開

　　募集而設(shè)立公司的方式。又稱漸次設(shè)立或復(fù)雜設(shè)立。

　　4、公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

　　5、公司章程的特征：

　　(1)是公司活動(dòng)的基本依據(jù)，對公司全體成員均具有約束力;

　　(2)是設(shè)立公司的必備條件;

　　(3)在形式上，公司章程采取書面形式;在內(nèi)容上，除了法律規(guī)定必須記載的事項(xiàng)外，當(dāng)事人可就其他相關(guān)事項(xiàng)作出特別約定或安排。

　　6、公司章程的內(nèi)容(章程條款)分為：絕對必要記載事項(xiàng)、相對必要記載事項(xiàng)、任意記載事項(xiàng)。

　　7、公司章程的三種法律效力：合同效力、創(chuàng)設(shè)效力、對抗效力。

　　8、公司章程應(yīng)自公司成立日起生效。

　　9、公司財(cái)產(chǎn)：

　　(1)(狹義)：指公司所擁有的有形財(cái)產(chǎn)的總和，即民法上的有體物;

　　(2)(中義)：指公司擁有的有形財(cái)產(chǎn)和無形資產(chǎn)的總和，即包括廠房、機(jī)器等有體物，還包括公司的專利、商標(biāo)、作品、專有技術(shù);

　　(3)(廣義)：包括有形財(cái)產(chǎn)和無形資產(chǎn)，還包括公司享有的債權(quán)、債務(wù)。

　　10、公司財(cái)產(chǎn)的法律屬性：(公司對其財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán))

　　(1)集合性;(2)獨(dú)立性;(3)統(tǒng)一性。

　　11、有限責(zé)任公司設(shè)立的條件：(簡答)

　　(1)股東符合法定人數(shù)：有限責(zé)任公司2――50人股東共同出資設(shè)立;

　　(2)股東出資達(dá)到法定資本最低限額：

　　有限責(zé)任公司的注冊資金的最低限額：

　?、?以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司人民幣50萬元;

　?、?以商品批發(fā)為主的公司人民幣50萬元;

　　③ 以商業(yè)零售為主的公司人民幣30萬元;

　　④ 科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司人民幣10萬元。

　　(3)股東共同制定公司章程;

　　(4)有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu);

　　(5)有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。

　　12、有限責(zé)任公司必要的行政審批體現(xiàn)了登記的準(zhǔn)則主義。

　　法律、行政法規(guī)對設(shè)立公司規(guī)定必須報(bào)經(jīng)審批的，在公司登記前依法辦理審批手續(xù)，主要是金融業(yè)。

　　13、有限責(zé)任公司設(shè)立程序中認(rèn)繳出資和驗(yàn)資是在公司設(shè)立前完成的，是對公司法定資本進(jìn)行的。

　　14、有限責(zé)任公司的全體股東指定的代表或共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記。(申請人)

　　15、有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)向股東簽發(fā)出資證明書。

　　16、股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意;不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)購買轉(zhuǎn)讓的出資，如不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，等同條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。股東依法轉(zhuǎn)讓出資額記載于股東名冊。

　　17、有限公司設(shè)立應(yīng)采取發(fā)起設(shè)立方式;股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立。

　　18、設(shè)立股份有限公司的條件：

　　(1)發(fā)起人符合法定人數(shù)：5人以上，其中須有過半數(shù)在中國境內(nèi)有住所。國有企業(yè)改為股份有限公司的，發(fā)起人可少于5人，采取募集設(shè)立方式;

　　(2)發(fā)起人認(rèn)繳和向社會公開募集的股本達(dá)到法定資本最低限額：股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣1000萬元;

　　(3)股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定;

　　(4)發(fā)起人制定公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過;

　　(5)有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu);

　　(6)有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。

　　19、召開創(chuàng)立大會：發(fā)起人應(yīng)在創(chuàng)立大會召開15日前將會議日期通知各認(rèn)股人或予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)的1/2以上的認(rèn)股人出席方可舉行。創(chuàng)立大會對上述事項(xiàng)作出決議，須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。董事會應(yīng)于創(chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)，向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送有關(guān)文件，申請?jiān)O(shè)立登記。

　　20、以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份向社會公開募集。

　　21、股份有限公司的發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的20%.

　　22、股份有限公司的認(rèn)股人撤回所認(rèn)購股份的情形：(簡答)

　　(1)中國證監(jiān)會對募股申請的批準(zhǔn)發(fā)現(xiàn)不符合公司法規(guī)定而予撤銷的，對已募集的股份，認(rèn)股人可按所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。

　　(2)發(fā)起人在發(fā)行股份的股款繳足后30日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認(rèn)股人可按所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。

　　(3)發(fā)生不可抗力或經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立而由創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的，認(rèn)股人可要求返還股款并加算銀行同期存款利息。

　　(4)股款尚未在招股說明書規(guī)定的截止期限募足的，認(rèn)股人可要求返還股款并加算銀行同期存款利息。

　　23、股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任：(簡答)

　　(1)公司不能成立時(shí)，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任;

　　(2)公司不能成立時(shí)，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任;

　　(3)在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　24、公司章程變更的兩個(gè)條件：

　　(1)已經(jīng)公司法規(guī)定的機(jī)構(gòu)、部門和公司機(jī)關(guān)制定、批準(zhǔn)或通過;

　　(2)經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，公司被準(zhǔn)予登記。

　　25、公司章程變更程序：

　　(1)由董事會提出修改公司章程的提議;

　　(2)將修改公司章程的提議通知各股東;

　　(3)召開股東會，經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東同意，作出修改公司章程的決議;

　　(4)依股東會通過的修改章程決議，修訂公司章程。

　　26、注冊資本變更的表現(xiàn)形式：

　　(1)增資：國有獨(dú)資公司以外的其他有限責(zé)任公司增資，決議須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過;股份有限公司增資，決議須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。

　　(2)減資：須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單，減資決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上公告三次。

　　27、我國公司法對公司的組織形式只規(guī)定有限責(zé)任公司可依法變更為股份有限公司，要由股東會作出決議，并經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。

　　28、公司合并：指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司達(dá)成協(xié)議，依法定程序變成為一個(gè)公司的法律行為。

　　公司合并的特征：

　　(1)是公司之間的合同行為，合并行為當(dāng)事人是公司;

　　(2)是公司之間的法定合并;

　　(3)除吸收合并中吸收公司存續(xù)外，其他參與合并的公司和法人資格均歸消滅;

　　(4)因合并而消失的公司，其權(quán)利義務(wù)均為存續(xù)公司或新設(shè)公司概括承受。

　　29、公司合并的形式：

　　(1)按合并后果是否導(dǎo)致新公司的設(shè)立分為：新設(shè)合并和吸收合并;

　　(2)按參加合并的公司是否屬同行業(yè)分為：橫向合并、縱向合并和多元合并。

　　30、在公司代表人與合并方達(dá)成決議后，要將合并協(xié)議提交股東會表決。公司合并的決議屬特別決議，須經(jīng)出席股東會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

　　31、公司合并的限制：(我國公司法并沒有對公司合并作出限制性規(guī)定)

　　(1)反壟斷法的限制; (2)特殊行業(yè)的合并限制;

　　(3)保護(hù)公司股東、債權(quán)人及雇員利益的限制;(4)與外國公司合并的限制;

　　(5)公司種類的合并限制。

　　32、公司合并的法律后果：

　?、俟救烁裣麥?②公司債權(quán)債務(wù)的概括承受;③公司的注銷、變更或新設(shè)。

　　33、破產(chǎn)：

　　(事實(shí)上)：指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的狀態(tài);

　　(法律上)：指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，法院根據(jù)債權(quán)人或債務(wù)人的申請，將債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)依法分配給債權(quán)人的制度;

　　(廣義)：包括破產(chǎn)清算程序、和解程序和重整程序。

　　破產(chǎn)的法律特征：

　　(1)破產(chǎn)屬于一種法定的償債手段;

　　(2)破產(chǎn)以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶛?quán)為前提;

　　(3)公平清償債權(quán)人的債權(quán)是破產(chǎn)制度的宗旨;

　　(4)嚴(yán)格的程序是破產(chǎn)制度的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的保障。破產(chǎn)法適用于國有企業(yè)，民事訴訟法適用其他企業(yè)。

　　34、破產(chǎn)清算程序：

　　(1)破產(chǎn)申請; (2)破產(chǎn)盛情的審查和受理; (3)債權(quán)人會議;

　　(4)和解和整頓; (5)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性破產(chǎn)程序; (6)破產(chǎn)清算。

　　債務(wù)人如為全民所有制企業(yè)，其申請破產(chǎn)還應(yīng)經(jīng)上級主管機(jī)關(guān)同意。

　　和解協(xié)議草案作出決議，須債權(quán)總額的2/3以上同意;其他的半數(shù)以上同意。

　　35、中止與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有關(guān)的案件的訴訟程序：

　　(1)中止或破產(chǎn)程序相沖突的民事執(zhí)行程序;

　　(2)債務(wù)人實(shí)施與破產(chǎn)程序相矛盾的個(gè)別清償行為無效。

　　36、企業(yè)整頓期限最長不得超過2年。(選擇)

　　37破產(chǎn)清算組于破產(chǎn)之日起15日內(nèi)成立，清算組人員由股東代表和人民法院從有關(guān)機(jī)關(guān)和人員中指定形成。

　　38、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)：指破產(chǎn)宣告后按破產(chǎn)程序?qū)鶛?quán)人的債權(quán)進(jìn)行清償?shù)膫鶆?wù)人財(cái)產(chǎn)。

　　破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的特征：

　　(1)是債務(wù)人能支配的財(cái)產(chǎn);

　　(2)是債務(wù)人破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前一段時(shí)間內(nèi)仍歸債務(wù)人支配的財(cái)產(chǎn);

　　(3)必須是能依照破產(chǎn)程序進(jìn)行強(qiáng)制分配的財(cái)產(chǎn);

　　(4)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍由法律明文規(guī)定。

　　39、破產(chǎn)取回權(quán)：指財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可不依破產(chǎn)程序管理人管理的財(cái)產(chǎn)中取回原本不屬于破產(chǎn)拆產(chǎn)的權(quán)利。

　　40、破產(chǎn)撤銷權(quán)：指破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前一段時(shí)間內(nèi)，實(shí)施有害于債權(quán)人團(tuán)體利益的行為，破產(chǎn)管理人請求法院撤銷該行為，追回被轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)或利益，使之歸于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。

　　41、法院受理破產(chǎn)案件前6個(gè)月至破產(chǎn)日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效：

　?、匐[匿、私分或無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn);　　　　　?、诜钦簝r(jià)出售財(cái)產(chǎn);

　　③對原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保;④對未到期的債務(wù)提前清償;

　?、莘艞壸约旱膫鶛?quán)。

　　42、破產(chǎn)債權(quán)：指破產(chǎn)宣告前成立的，通過破產(chǎn)程序才能得到公平清償?shù)膫鶛?quán)。

　　破產(chǎn)債權(quán)的特征：

　　(1)破產(chǎn)債權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)請求權(quán); 　　　(2)破產(chǎn)債權(quán)成立于破產(chǎn)宣告前;

　　(3)破產(chǎn)債權(quán)屬于無優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán);(4)破產(chǎn)債權(quán)必須是可強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán);

　　(5)破產(chǎn)債權(quán)使之能通過破產(chǎn)強(qiáng)制程序才能得到清償?shù)臋?quán)利。

　　43、破產(chǎn)債權(quán)的范圍：(案例題)

　　(1)破產(chǎn)宣告前成立的無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán);

　　(2)破產(chǎn)宣告前成立的放棄優(yōu)先受償權(quán)的有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán);

　　(3)破產(chǎn)宣告時(shí)未到期的債權(quán);

　　(4)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)后的保證人、連帶債務(wù)人的求償權(quán);

　　(5)未能就擔(dān)保物受償?shù)挠胸?cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán);

　　(6)破產(chǎn)管理人接管合同的損害賠償請求權(quán);

　　(7)破產(chǎn)債務(wù)人作為保證人的被保證的債權(quán)。

　　44、別除權(quán)：指債權(quán)人就破產(chǎn)債務(wù)人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)不依破產(chǎn)程序優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！坝胸?cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)”不是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

　　別除權(quán)的特征：

　　(1)別除權(quán)是就破產(chǎn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利;

　　(2)別除權(quán)是就破產(chǎn)債務(wù)人特定財(cái)產(chǎn)行使的權(quán)利，只有在設(shè)定財(cái)團(tuán)抵押時(shí)，別除權(quán)的標(biāo)的才是不特定的;

　　(3)別除權(quán)的行使不受破產(chǎn)程序的限制。

　　45、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的清償順序：

　　(1)破產(chǎn)費(fèi)用;　　　　　(2)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用;

　　(3)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款;　(4)破產(chǎn)債權(quán)。

　　不足以清償?shù)?，按比例分配?/P>

　　46、按是否具有強(qiáng)制性將公司解散的原因分為：自愿解散和強(qiáng)制解散。

　　47、解散的原因：

　?、龠`反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的;

　?、跓o力清償?shù)狡趥鶆?wù)被法院宣告破產(chǎn)的。

　　48、清算分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算。

　　非破產(chǎn)清算分為：普通清算和特別清算。

　　49、破產(chǎn)清算組的權(quán)利和義務(wù)：(簡答)

　　權(quán)利：

　　(1)清理公司財(cái)產(chǎn)，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單;

　　(2)通知債權(quán)人;

　　(3)處理公司未了結(jié)的業(yè)務(wù);

　　(4)清繳所欠稅款;

　　(5)清理債權(quán)、債務(wù);

　　(6)處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn);

　　(7)代表公司參與民事訴訟活動(dòng)。

　　義務(wù)：

　　(1)清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入;

　　(2)不得侵占公司財(cái)產(chǎn);

　　(3)清算組成員因故意或重大過錯(cuò)給公司或債權(quán)人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　50、公司財(cái)產(chǎn)清償后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按股東的出資比例分配，股份有限公司按股東持有的股份比例分配。

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