第十二章　財(cái)產(chǎn)保全、行為保全與先予執(zhí)行

　　第一節(jié)　財(cái)產(chǎn)保全

　　一、概念轉(zhuǎn)自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　財(cái)產(chǎn)保全，是指為了保證將來生效判決能夠得以執(zhí)行，人民法院在受理訴訟前或者訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)對(duì)當(dāng)事人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)依法采取強(qiáng)制性保護(hù)措施的制度。

　　訴訟保全，是原告保證自己在勝訴之后能夠得到法院有效執(zhí)行的一種保護(hù)性措施。財(cái)產(chǎn)保全，是原告保護(hù)自己合法權(quán)益，原告保障自己的訴訟判決能夠得到最終實(shí)現(xiàn)的一種非常有利的手段。保全時(shí)間有兩種：一種在當(dāng)事人起訴之前;另外一種是在訴訟的過程中。據(jù)此，可以把訴訟保全分為兩類：訴前保全與訴訟保全。

　　二、財(cái)產(chǎn)保全的種類

　　(一)訴前保全

　　當(dāng)事人在起訴之前向人民法院提出的保全申請(qǐng)。

　　①訴前保全強(qiáng)調(diào)緊迫性：當(dāng)事人在申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，必須向人民法院釋明：如果法院不采取訴前保全措施，將會(huì)使自己遭受不可彌補(bǔ)的損失，如向人民法院證明有關(guān)當(dāng)事人正在或者即將對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。

　　②訴前保全必須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請(qǐng)，訴前保全必須是依申請(qǐng)而發(fā)動(dòng)的，人民法院不能依職權(quán)發(fā)動(dòng)。利害關(guān)系人是指糾紛實(shí)體法律關(guān)系中的債權(quán)人。

　?、墼V前保全的管轄法院是被保全財(cái)產(chǎn)所在地法院。在采取訴前保全措施后，本來對(duì)案件沒有管轄權(quán)的法院就取得了最終管轄權(quán)。

　?、茉V前保全當(dāng)事人必須向法院提供擔(dān)保。

　　⑤人民法院在收到當(dāng)事人申請(qǐng)后必須盡快地給當(dāng)事人做出回復(fù)，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院在收到利害關(guān)系人的申請(qǐng)后，必須在收到申請(qǐng)后的48小時(shí)之內(nèi)作出裁定。

　　(二)訴訟保全

　　訴訟保全，是指當(dāng)事人在向人民法院起訴之后，人民法院在立案后，在訴訟過程中所提起的保全申請(qǐng)。

　　訴前保全與訴訟保全四個(gè)的區(qū)別：

　　1.申請(qǐng)保全的時(shí)間是不一樣。訴前保全是在引起訴前申請(qǐng);而訴訟保全是在法院立案后申請(qǐng)的。

　　2.引起財(cái)產(chǎn)保全程序的主體是不一樣的。訴前保全必須依照利害關(guān)系人的申請(qǐng)而發(fā)動(dòng)，法院是不能夠依照職權(quán)直接發(fā)動(dòng)的;而訴訟保全原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人的申請(qǐng)來發(fā)動(dòng)，但是在例外情況下，如果人民法院覺得有必要，法院也可以根據(jù)具體情況依照職權(quán)來主動(dòng)發(fā)動(dòng)程序。

　　3.法律對(duì)于兩種保全的擔(dān)保要求是不一樣的。訴前保全由于法院還沒有立案，法院對(duì)具體情況還不太了解，為了保障被申請(qǐng)人的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)必須提供擔(dān)保;而訴訟保全法院經(jīng)過對(duì)案件的一段時(shí)間審理，對(duì)案情已經(jīng)有比較明確的認(rèn)識(shí)，所以法院可以根據(jù)案件的具體情況來決定是否要求原告提供擔(dān)保，是否要求申請(qǐng)人有提供擔(dān)保，如果法院要求當(dāng)事人提供擔(dān)保而當(dāng)事人不提供但保的，法院將會(huì)駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)。

　　4.強(qiáng)調(diào)法院面對(duì)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人所提出的申請(qǐng)，作出是否接受申請(qǐng)的裁定的時(shí)間是不一樣的。訴前保全，由于情況比較緊急，所以法院應(yīng)該在收到當(dāng)事人申請(qǐng)之日起48小時(shí)之內(nèi)必須要決定是否保全。但是訴訟保全情況比較并不是緊迫，這時(shí)要分成兩種情況：如果在一般情況下面法律并沒有對(duì)法院作出最后決定的期間給予明確規(guī)定，只要求法院盡快作出決定就可以了。如果在訴訟中的保全當(dāng)事人能夠說明情況很緊急，同樣要求法院應(yīng)當(dāng)在收到當(dāng)事人申請(qǐng)之日起48小時(shí)之內(nèi)作出裁定。

　　三、財(cái)產(chǎn)保全的范圍

　　凡是屬于被申請(qǐng)人名下的所有財(cái)產(chǎn)均可成為保全的對(duì)象。申請(qǐng)人提供擔(dān)保的數(shù)額與財(cái)產(chǎn)保全的數(shù)額相等。既可以由申請(qǐng)人自己提供，也可由第三人提供。被保全的數(shù)額等于或者小于而不得超過訴訟請(qǐng)求的數(shù)額。

　　四、財(cái)產(chǎn)保全的方法

　　1.查封：可以活封和死封。司法實(shí)踐中，對(duì)房屋一般采用活封的方法。

　　2.凍結(jié)：對(duì)象針對(duì)銀行賬戶。凍結(jié)后應(yīng)當(dāng)通知被凍結(jié)銀行賬戶的人，并且銀行賬戶不得被重復(fù)凍結(jié)。

　　3.扣押：不宜常期保存的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)變賣或者拍賣，保全價(jià)款。

　　4.財(cái)產(chǎn)保全不影響有關(guān)財(cái)產(chǎn)所依附的優(yōu)先受償權(quán)。

　　五、財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的賠償

　　提供擔(dān)保的目的，防止因?yàn)樯暾?qǐng)錯(cuò)誤而給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失，可以進(jìn)行賠償。

　　第二節(jié)　行為保全

　　一、概念

　　行為保全，是指為了保證法院將來的生效判決能夠得以執(zhí)行或者為了使當(dāng)事人、利害關(guān)系人的權(quán)益在判決前免受進(jìn)一步的損害，人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請(qǐng)，裁定被申請(qǐng)人為一定行為或者不為一定行為的保全措施。財(cái)產(chǎn)保全的保全對(duì)象是財(cái)產(chǎn)，行為保全的保全對(duì)象是被申請(qǐng)人的行為。行為保全的形式就是為或者不為一定的行為

　　二、行為保全制度在我國的適用

　　我國民事訴訟法典并沒有規(guī)定行為保全，只有財(cái)產(chǎn)保全，沒有行為保全。換言之，目前，行為保全制度并非我國民事訴訟的通行制度，換言之，并不是所有的民事案件都適用行為保全制度。我國的行為保全制度是由一些單行法律進(jìn)行規(guī)定的，目前，僅在《海事訴訟特別程序法》、《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》四部法律中有所規(guī)定。換言之，只有在海事案件、知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件(包括著作權(quán)糾紛、專利糾紛、商標(biāo)糾紛)才有權(quán)向人民法院申請(qǐng)行為保全。

　　第三節(jié)　先予執(zhí)行

　　一、概念

　　先予執(zhí)行，是指民事訴訟法所規(guī)定的為了解決某些迫切需要，先予判決之前執(zhí)行的一種特殊的執(zhí)行制度。

　　二、先予執(zhí)行的適用條件

　　1.當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確

　　2.不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營

　　比如，有一個(gè)人在交通事故中受傷了，他迫切需要得到肇事司機(jī)賠償?shù)尼t(yī)藥費(fèi)進(jìn)行治療，就有一個(gè)迫切性。比如，一個(gè)父親被他的子女把遺棄了，已經(jīng)沒有飯吃、揭不開鍋，嚴(yán)冬將要來臨，沒有被子蓋。這時(shí)，如果他的子女不交贍養(yǎng)費(fèi)給他，這個(gè)老父親很可能會(huì)饑寒交迫而餓死、凍死，這些情況都是我們所不能接受的。所以我們強(qiáng)調(diào)第二個(gè)條件就是如果不先予執(zhí)行的話就嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生產(chǎn)和生活。這個(gè)條件了強(qiáng)調(diào)了先予執(zhí)行必須有一個(gè)緊迫性。

　　3.被申請(qǐng)人有履行能力

　　先予執(zhí)行是保護(hù)社會(huì)上的弱者這樣的一個(gè)制度，保護(hù)弱者的對(duì)方應(yīng)該是一個(gè)強(qiáng)者。有履行能力的人才能叫強(qiáng)者。如果申請(qǐng)人一方是弱者，而被申請(qǐng)一方也是弱者。如果從被申請(qǐng)人那里取得的東西交給申請(qǐng)人，這時(shí)也就是保護(hù)了一方也害了另外一方。因此，要求被申請(qǐng)人必須具有履行能力。

　　三、范圍

　　1.追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件;

　　在追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件中，申請(qǐng)一方肯定是一個(gè)弱者。

　　2.追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件

　　現(xiàn)在社會(huì)上經(jīng)常發(fā)生一些民工在打工之后，老板拖欠民工工資的案件，是經(jīng)常發(fā)生的。如果老板拒絕支付工資，對(duì)于民工的一家人的生活肯定具有一個(gè)很大的影響，所對(duì)于追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件，一般來說也會(huì)適用先予執(zhí)行程序。

　　3.因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件

　　比如，在廣東的潮汕地區(qū)，曾經(jīng)有一段時(shí)間賭博的風(fēng)氣，非常盛行。賭一種叫做六合彩的游戲。六合彩是中國香港政府發(fā)售的一種福利彩票，中了獎(jiǎng)了，獎(jiǎng)就是非?？捎^的，最高能夠得到數(shù)千萬港元。在潮汕地區(qū)有很多的地下莊家，他們都非法的進(jìn)行六合彩的賭博活動(dòng)。很多的潮汕沉迷于賭博當(dāng)中，欠下了巨額的賭債。其中，有一個(gè)潮汕老板在廣州旁邊，即南海鎮(zhèn)開了一個(gè)商場(chǎng)。

　　商場(chǎng)的模式像大型的倉儲(chǔ)式商場(chǎng)，租下了一個(gè)倉庫，然后把它改造成一個(gè)商場(chǎng)，把商場(chǎng)中的小鋪位，分租給一個(gè)小老板，由小老板在鋪位中銷售，然后他收租金。

　　有一天晚上，潮汕老板半夜，就是跑商場(chǎng)大站門口，把商場(chǎng)打開，拿著大喇叭高喊：我平時(shí)沒有關(guān)心各位鄰居，現(xiàn)在我欠了巨額賭債，我要逃跑了，在我跑之前，我把大門打開，你們進(jìn)去想拿什么東西，拿什么東西，說完之后他走了。于是居民全部跑到商場(chǎng)里頭進(jìn)行瘋狂的搶奪。這時(shí)公安機(jī)關(guān)接到報(bào)警之后，馬上把群眾趕出來，同時(shí)把倉庫封起來了。很多的貨主就要求公安機(jī)關(guān)，讓他們進(jìn)去，把這些全部拿回家，但是公安機(jī)關(guān)說這個(gè)屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，如果你們要把貨拿走，必須通過司法程序，讓法院執(zhí)行。很多的小老板，分分請(qǐng)律師來采用各種各樣的司法途徑把貨拿回去。

　　其中有很多的老板采用訴訟保全的方式。其中，一位老板找到我，讓我作他的代理人，把貨拿回來，這個(gè)是經(jīng)營高檔化妝品的，是日本的滋生堂化妝品。當(dāng)時(shí)，我看到前面已經(jīng)作出立案申請(qǐng)的老板，他們采用的程序是訴訟保全。但是，如果用訴訟保全的方式其效果充其量只能夠讓法院把這些財(cái)產(chǎn)封存在商場(chǎng)當(dāng)中，不能夠讓老板把貨物拿走。于是，就想到了是否可以用先予執(zhí)行程序。同時(shí)就考慮了先予執(zhí)行的三種要件：第一個(gè)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確。很明顯這是非常明確的，因?yàn)槟莻€(gè)潮汕老板他跑了，打開倉庫讓居民搶東西，同時(shí)倉庫已經(jīng)不能正常經(jīng)營了。這時(shí)，老板已經(jīng)嚴(yán)重違約，作為租他的鋪位的小老板，可以跟他解除租賃協(xié)議，并且把貨拿走。

　　第二個(gè)要件，被申請(qǐng)人有沒有履行能力。我們的履行要求，只要求把我們的貨拿走，貨本身就是申請(qǐng)人本人的，跟被申請(qǐng)人本人有沒有履行能力關(guān)系不大，所以這個(gè)要件也滿足了。最后的要件，先予執(zhí)行有沒有迫性。能不能先予執(zhí)行會(huì)不會(huì)給申請(qǐng)人的生產(chǎn)和生活造成重大的影響。對(duì)此，當(dāng)事人說，他們的化妝品是一種高檔化妝品，要求低溫保存。當(dāng)時(shí)案件發(fā)生是八月份。廣東的八份很熱，由于商場(chǎng)已經(jīng)停水停電，已經(jīng)沒有了那種保存高檔化妝品的條件，所以這時(shí)只能夠先予執(zhí)行，如果不先予執(zhí)行，化妝品長期保存，價(jià)值20多萬的化妝品會(huì)因?yàn)楦邷囟繅牡?，?huì)給申請(qǐng)人的生產(chǎn)造成極大的損害。于是我們的申請(qǐng)就遞上去，法院經(jīng)過討論之后，認(rèn)為我們的申請(qǐng)是解決本案的一個(gè)非常好的方法。把我們的申請(qǐng)書，張貼在法院的立案庭門口，讓后面再來的原告看。

　　于是后面的原告，很多人抄襲了我們申請(qǐng)，向法院提起了先予執(zhí)行。但是他們很少符合先予執(zhí)行的要件，被法院駁回，而我們的申請(qǐng)被采納了。作為當(dāng)事人申請(qǐng)的程序不一樣，所產(chǎn)生的法律效果也是不一樣的。

　　四、先予執(zhí)行的程序

　　1.必須由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，法院不能依職權(quán)主動(dòng)裁定先予執(zhí)行;

　　2.是否責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，由人民法院決定;

　　3.先予執(zhí)行出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)的補(bǔ)救方法為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。

　　執(zhí)行回轉(zhuǎn)，法院把被告的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行給原告之后，如果發(fā)現(xiàn)執(zhí)行存在錯(cuò)誤，法院應(yīng)該通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)方式把財(cái)產(chǎn)又從原告手中執(zhí)行回到被告手中，由于這個(gè)執(zhí)行跟上次執(zhí)行相反過程，所以稱之為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。

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