2014年一建法規(guī)教材1Z301072建設工程保證擔保的方式和責任
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1Z301072建設工程保證擔保的方式和責任
《擔保法》規(guī)定，擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。
在建設工程活動中，保證是最為常用的一種擔保方式。所謂保證，是指保證人和債權 人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。具有代 為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。但在建設工程活動中，由于 擔保的標的額較大，保證人往往是銀行，也有信用較高的其他擔保人，如擔保公司。銀行 出具的保證通常稱為保函，其他保證人出具的書面保證一般稱為保證書。
一、保證的基本法律規(guī)定
(一)保證合同
保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。保證人與債權人可以就單個主合同分 別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某 項商品交易合同訂立一個保證合同。
保證合同應當包括以下內容：(1)被保證的主債權種類、數(shù)額;(2)債務人履行債務的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔保的范圍;(5)保證的期間;(6)雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備以上規(guī)定內容的，可以補正。
(二)保證方式
保證的方式有兩種：(1)一般保證;(2)連帶責任保證。
當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一 般保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保 證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以 要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
(三)保證人資格
具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組 織不能作為保證人：
1.國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款 進行轉貸的除外。
2.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。
3.企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面 授權的，可以在授權范圍內提供保證。
任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業(yè)為他人提供保證;銀行等金融機構或者企業(yè)對強令其為他人提供保證的保證行為，有權拒絕。
(四)保證責任
保證合同生效后，保證人就應當在合同約定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。 保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。
一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。
二、建設工程施工常用的擔保種類
(一)施工投標保證金
投標保證金是指投標人按照招標文件的要求向招標人出具的，以一定金額表示的投標責任擔保。其實質是為了避免因投標人在投標有效期內隨意撤回、撤銷投標或中標后不能提交履約保證金和簽署合同等行為而給招標人造成損失。
投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。(詳見本書“1Z303013投標人、投標文件的法定要求和投標保證金”)
(二)施工合同履約保證金
《招標投標法》規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提供。
施工合同履約保證金，是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保。施工合同履約保證金多為提供第三人的信用擔保(保證)，一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具履約保函或者保證書。
(三)工程款支付擔保
2013年3月國家發(fā)展和改革委員會等8部門經(jīng)修改后發(fā)布的《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。
工程款支付擔保，是發(fā)包人向承包人提交的、保證按照合同約定支付工程款的擔保，通常采用由銀行出具保函的方式。
(四)預付款擔保
2013年4月住房城鄉(xiāng)建設部、工商總局經(jīng)修改后發(fā)布的《建設工程施工合同(示范文本)》中提出，發(fā)包人要求承包人提供預付款擔保的，承包人應在發(fā)包人支付預付款7天前提供預付款擔保，專用合同條款另有約定除外。預付款擔?？刹捎勉y行保函、擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專用合同條款中約定。在預付款完全扣回之前，承包人應保證預付款擔保持續(xù)有效。發(fā)包人在工程款中逐期扣回預付款后，預付款擔保額度應相應減少，但剩余的預付款擔保金額不得低于未被扣回的預付款金額。
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