7.3 擔保法律制度

　　7.3.1擔保法律制度概述

　　《民法通則》、《物權法》、《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規(guī)定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。

　　擔保是指按照法律規(guī)定或者當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供一定的財產(chǎn)或資信，以確保債務的清償。

　　《擔保法》規(guī)定了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。

　　擔保的種類：

　　(1) 人的擔保

　　(2) 物的擔保

　　(3) 定金擔保

　　7.3.2 物權法

　　2007年3月16日，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》，該法于2007年10月1日施行。

　　(1)物權和擔保物權的法律規(guī)定

　　債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權。

　　(2)主從合同的效力關系規(guī)則

　　設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

　　(3)擔保物優(yōu)先受償?shù)姆ǘɡ庖?guī)則

　　擔保物的優(yōu)先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規(guī)定的挑戰(zhàn)。

　　7.3.2 物權法

　　2007年3月16日，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》，該法于2007年10月1日施行。

　　(1)物權和擔保物權的法律規(guī)定

　　債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權。

　　(2)主從合同的效力關系規(guī)則

　　設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

　　(3)擔保物優(yōu)先受償?shù)姆ǘɡ庖?guī)則

　　擔保物的優(yōu)先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規(guī)定的挑戰(zhàn)。

　　(4)物保與人保并存的處理規(guī)則

　　《物權法》第一百七十六條確立了三個層次的規(guī)則：其一，允許債權人按照約定實現(xiàn)債權;其二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執(zhí)行;其三，第三人提供擔保物的，則由債權人選擇。很顯然前述規(guī)定對于保護債權人利益有明顯的好處。

　　(5)擔保法與物權法的關系

　　①《擔保法》的規(guī)定與《物權法》不一致的，應該適用后者的規(guī)定。

　?、凇段餀喾ā肺醋饕?guī)定的我問題，《擔保法》有關規(guī)定仍然可以適用。

　?、邸稉７ā匪痉ń忉層胁煌凇段餀喾ā芬?guī)定的，應該適用后者。

　　7.3.3 抵押

　　1.抵押的概念

　　作為抵押物的財產(chǎn)既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。以抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產(chǎn)的占有。

　　2.抵押物的范圍

　　《物權法》第一百八十條規(guī)定在抵押物范圍的規(guī)定上有以下變化：

　　(1)作為抵押物的“荒山、荒溝、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經(jīng)營權”;

　　(2)列舉的可抵押動產(chǎn)范圍拓展(生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品)，并且將半成品也納入;

　　(3)正在建造不動產(chǎn)和船舶、航空器也歸入可抵押物;

　　(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產(chǎn)”，即只要法律和行政法規(guī)沒有禁止的財產(chǎn)均可抵押。

　　同時，《物權法》第一百八十四條列舉了以下財產(chǎn)不得抵押：

　　(1)土地所有權;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

　　(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　值得注意的是，《物權法》還對某些特殊類型的抵押人及其動產(chǎn)的抵押做了特別規(guī)定，即經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押。

　　3.抵押合同的形式、內(nèi)容與抵押權的設立

　　《物權法》明確要求設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

　　《物權法》建立抵押合同成立與抵押權設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需經(jīng)過一定的法定手續(xù)后方能生效。

　　4.抵押權的實現(xiàn)

　　抵押權的實現(xiàn)是通過抵押物的處分獲得優(yōu)先受償權而實現(xiàn)。

　　抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：

　　(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;

　　(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;

　　(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　值得注意的是，《物權法》明確規(guī)定了抵押權人行使抵押權的時限，即抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

　　5.最高額抵押

　　(1)放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。

　　(2)最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉讓或者協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等。

　　(3)規(guī)定了抵押權人的債權確定事由。

　　7.3.4 質押

　　1.質押的概念

　　我國《物權法》確立了兩類質押，一是動產(chǎn)質押;二是權利質押。

　　我國《物權法》還明確肯定了最高額質權，即出質人與質權人可以協(xié)議設立最高額質權。

　　2.質押合同與質押的設立

　　而《物權法》雖然也強調“設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同”，但是并沒有對質押合同的生效與質權效力直接聯(lián)系起來，而是在第二百一十二條規(guī)定“質權自出質人交付質押財產(chǎn)時設立”。這意味著《物權法》試圖區(qū)分質押合同的生效與質權的設立，也即質押財產(chǎn)的交付是質權設立的前提條件，而不是質押合同生效的前提條件。

　　值得注意的是，我國法律規(guī)定，在質押合同的內(nèi)容中不得約定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產(chǎn)歸債權人所有。

　　3.質權人的權利義務

　　4.權利質押

　　以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同?；鸱蓊~、股權出質后，不得轉讓。

　　以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。

　　以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。應收賬款出質后，不得轉讓。

　　應收賬款主要包括下列權利：

　　(1)銷售產(chǎn)生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權的許可使用等;

　　(2)出租產(chǎn)生的債權，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn);

　　(3)提供服務產(chǎn)生的債權;

　　(4)公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權;

　　(5)提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權。

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