2019年4月自考《國際私法》練習第四章第三節(jié)
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【2019年4月自考《國際私法》練習第四章】：沖突規(guī)范運用中的一般性問題
第三節(jié)法律的規(guī)避
法律規(guī)避又稱法律欺詐等,是指涉外民事關(guān)系的當事人為了利用某一沖突規(guī)范,故意制造出一種連結(jié)點,以避開本應適用的準據(jù)法,并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。
1878年法國最高法院審理的涉及法律規(guī)避問題的案件是(鮑富萊蒙案)
【簡答】法律規(guī)避構(gòu)成要件
1、從主觀上講,當事人規(guī)避某種法律是有目的、故意的
2、從規(guī)避的對象上講,當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定;
3、從行為方式上講,當事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)
的,如改變國籍、住所或物之所在地等
4、從客觀結(jié)果上講,當事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。
法律規(guī)避的性質(zhì)有兩種不同的觀點。以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學者認為,它是一個獨立的問題。以梅希奧、巴丁等為代表的另一派學者認為,法律規(guī)避屬于公共秩序問題,是后者的一部分。
法律規(guī)避的效力問題,各國的分歧有二:
1、早期的學者如華赫特、魏斯等人主張法律規(guī)避的行為有效。他們指出,既然雙邊沖突規(guī)范承認可以適用外國法,也可以適用內(nèi)國法,那么內(nèi)國人為使依內(nèi)國實體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立,前往某一允許為此種法律行為或成立此種法律關(guān)系得外國,設(shè)置一個連結(jié)點以達到適用對自己有利的法律的目的,并未超越?jīng)_突法所允許的范圍,也并不與沖突法相抵觸。
2、主張法律規(guī)避的行為無效的學者認為,法律規(guī)避行為的目的是逃避內(nèi)國實體法的強制性規(guī)定或禁止性規(guī)定,且是通過欺詐行為來實現(xiàn)的,是一種違反公共秩序的行為;另外,根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則,應否定法律規(guī)避行為的效力。
目前各國出于對法律正義價值的追求和對本國法律尊嚴的維護,都通過立法或司法實踐對法律規(guī)避加以禁止或限制。又可分為兩類:
(1)只規(guī)定禁止適用本國(法院國)的強行法。如前南斯拉夫、法國等。
(2)規(guī)定禁止規(guī)避本國強行法和外國強行法。如1979年美洲國家組織通過的《關(guān)于國際私法一般規(guī)定公約》。
值得注意,一些國家只認為借該規(guī)避行為(如改變國籍或住所)而成立或解除得法律關(guān)系無效。至于被改變的連結(jié)點是否同樣無效,應由改變后的連結(jié)點所在國家的法院決定。
中國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定。但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》194條規(guī)定:當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法律的效力。
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